Por: Marcelo Etchebarne Mihanovich (*) - La propuesta presentada por la Argentina el 29 de marzo ofrece una forma de compensación a los bonistas que están litigando contra el país en línea con el canje de 2010. El valor de la propuesta, según la Argentina, era de u$s 210 millones al 1 de marzo de 2013 (aunque aumentaría si el litigio terminase y el valor de los bonos mejorase), frente a los aproximadamente u$s 1.400 millones de la sentencia interlocutoria de Griesa (pre-judgement award). Recordemos que la Justicia federal de EE.UU. ha determinado que la Argentina violó dos cláusulas distintas de su contrato con los bonistas: la obligación de pago y de trato igualitario (pari passu). Cada incumplimiento puede tener un remedio distinto, y saneado un incumplimiento el otro puede permanecer sin solución total o parcialmente.

En los primeros escritos de este expediente, la Argentina negaba estar en violación a la obligación de trato igualitario, obviamente reconociendo estar en incumplimiento con su obligación contractual de pago. En los últimos, ya con dos fallos en contra, cuestionaba que el tribunal use el remedio a la violación al pari passu para curar el incumplimiento de la obligación de pago. Es un planteo esencialmente correcto y que he manifestado en el pasado muchas veces, aunque quizá extemporáneo. La Argentina podría haber salvado el incumplimiento del pari passu si hubiera dejado el canje abierto en forma indefinida. Los motivos por los cuales se dictó la "ley cerrojo" (equivocados desde mi punto de vista, salvo para salvar la emisión de títulos ajustados por CER que estaba prohibida por la Ley de Convertibilidad) ya no son aplicables hace tiempo.

Recordemos que Griesa había ordenado a la República pagar a los litigantes el monto total adeudado (bajo los pre-judgement awards) cuando hiciera un pago total en la siguiente fecha de pago a los tenedores de bonos en dólares y euros que ingresaron al canje. El tribunal de apelación también ha dicho que no obligará a los bonistas a tomar una quita sobre los montos previstos contractualmente con ellos por la República.

¿Cómo podría funcionar entonces la propuesta del 85% de quita que hace la Argentina ahora?

Sobre la base de todos los antecedentes de este expediente, lo esperable sería que el tribunal no obligue a que los bonistas demandantes renuncien a cobrar lo contractualmente debido. Sería injustificable bajo la ley vigente en Nueva York bajo la cual se emitieron los bonos. Ello haría pensar que el tribunal rechazaría la propuesta de la Argentina. Quizá, si leemos entre líneas, la oferta del país sea mucho mejor que lo propuesto en el canje de 2010.

El tema central no es lo que la Argentina propone, sino lo que omite señalar. La Argentina no dice que los demandantes deberán renunciar al saldo entre el monto ofrecido por el país y la sentencia (aproximadamente u$s 1.200 millones). En el canje de 2010, los bonistas fueron obligados a tomar una quita, voluntaria, y renunciar expresamente a cobrar cualquier saldo luego. El proceso de entrega de los nuevos bonos estuvo supeditado a la revisión de las cartas de los bonistas que ingresaban el canje renunciando a hacer reclamos futuros. Los bonos viejos fueron cancelados primero y luego se emitieron los nuevos bonos.

En teoría, el tribunal podría obligar a la Argentina a pagar lo que el país manifiesta que pueda pagar ahora y dar por saldado el incumplimiento con su obligación bajo el pari passu. El saldo, en tal caso, debería ser cobrado por los litigantes en la medida en que puedan al ejecutar las sentencias que han obtenido contra la República.

Hay al menos siete oraciones en el escrito de la Argentina donde uno puede interpretar si esta oferta es definitiva (destinada a saldar el incumplimiento de la obligación de pago y la violación al pari passu) o si sólo pretende saldar parcialmente sus incumplimientos (estar al día con la obligación de pari passu). Según cómo se miren las distintas partes del escrito, uno puede inclinarse por una u otra opción. Lo que está claro es que la Argentina no dice que si los demandantes toman la oferta deben renunciar a cualquier otro reclamo bajo los bonos que originaron el litigio. Eso es indiscutible.

Sin duda este escrito de 22 páginas a doble espacio de la Argentina, elaborado durante casi un mes por gente muy profesional, lo hayan leído con detalle hasta el cansancio los abogados externos y los funcionarios de la Procuración y del Ministerio de Economía y Finanzas. Eso haría pensar que esta omisión no es casual, sino deliberada. Sin embargo, de ahí a que el tribunal falle a favor de una solución parcial para saldar sólo el pari pasu (lo cual es posible) requeriría al menos que la Argentina o alguien lo pidan expresadamente. Parece ser un resultado muy difícil de obtener, aunque quizá no imposible o irrazonable.

Esto demostraría que la Argentina estaría dispuesta a pagar un saldo algún día, posiblemente cuando pagar ese saldo tenga más valor que seguir litigando. Pero en el medio perdería el poder de negociación sobre el reclamo de pago de la deuda al haber pagado un monto considerable. En ese caso, la Argentina debería apalancarse en la oferta que puso sobre la mesa para pagar ese adicional ahora y terminar, en una negociación, con todos los reclamos.

Las oraciones relevantes del escrito son a mi criterio las siguientes (traducción libre):

Pág. 4: "La propuesta de la Argentina considera poner al día los montos vencidos, contempla un retorno razonable hacia adelante y otorga un beneficio adicional en forma de pagos anuales si la economía argentina crece. Esta propuesta es una opción voluntaria: los demandantes pueden elegir entre ser pagados en forma "igual" en los mismos términos a los bonistas que ingresaron al canje u obtener y ejecutar sentencias por el monto total del reclamo... Pero los demandantes no pueden usar la cláusula del pari passu (...) para imponer pagos en términos mejores que aquellos recibidos por la gran mayoría de los acreedores ..."

Pág. 6: "Los cupones de PBI fueron ofrecidos a los bonistas en 2005 y 2010 como forma de compensarlos por otorgar una quita de deuda".

Pág. 8: "Esta propuesta les otorgará a los demandantes una compensación significativa, y -a diferencia de los la fórmula de "100 centavos por dólar inmediata" adoptada por el tribunal inferior- es consistente con la cláusula de pari passu, viejos principios de equidad y la capacidad de la República de pagar."

Pág. 11: "... la fórmula adoptada por el tribunal de primera instancia causaría grave daño a los bonistas que ingresaron al canje mientras les daría a los demandantes un retorno exorbitante sobre su nominal, y más aún cuando uno tiene en cuenta el precio estimado de compra de la deuda por la mayoría de los demandantes".

Pág. 12: "... la propuesta de la República es consistente con la capacidad de pago de la República".

Págs. 13/14: "Bajo las conclusiones de la decisión del 26 de octubre, los demandantes tienen el derecho bajo la cláusula de pari passu a ser tratados en forma conmensurable con la deuda que está siendo pagada, no mejor. Mientras los acreedores no aceptaron a una reestructuración de deuda, sus derechos contractuales a pago total no son bajo la cláusula pari passu, sino bajo la de pago y la de caducidad de plazos."

Pág. 14: "Los procesos de quiebra son equitativos en su naturaleza y fin...".

Cada uno podrá hacer su propia interpretación sobre qué se quiso decir.

(*) Abogado matriculado en Nueva York y Argentina. Socio, Cabanellas Etchebarne Kelly