Por: Marcelo Etchebarne Mihanovich (*) - El viernes los demandantes respondieron a la propuesta de la Argentina. En las 16 páginas del escrito principal (sobre un total de 239 páginas incluyendo anexos) los demandantes se enfocan en media docena de puntos centrales.


1. El desacato

El primer punto que sobresale es el supuesto desacato de la República (contempt of court). En la primera oración del escrito hace referencia a la conducta de la Argentina relativa al incumplimiento de sus obligaciones contractuales, el desafío a las leyes de EE.UU. y el desacato a sus Cortes. En la página tres repite casi textualmente lo mismo. Luego resalta que el abogado de la Argentina declaró que su cliente no cumpliría de forma voluntaria una orden distinta de su propuesta. En diversos lugares dice que la Argentina ha señalado que pagará a los bonistas que ingresaron al canje en violación de las disposiciones del tribunal e indica que ya habría un plan B para pagar fuera de EE.UU., incluso en Italia. La palabra "contempt" surge 40 veces en toda la presentación, incluyendo anexos, aunque con diferentes connotaciones.



2. La mala fe y la falta de impacto en otras reestructuraciones

En la segunda oración señala que la oferta de la Argentina fue unilateral y compulsiva (coercive), rechazando las prácticas que le han permitido a la mayoría de los soberanos resolver sus reestructuraciones en forma rápida, coordinada y prácticamente sin litigios. Resalta más adelante la temeridad de la Argentina al sostener que su propuesta refleja la buena fe de cumplir con la orden del tribunal. Pero la defensa central de este punto la hace Moody´s en un informe casualmente emitido el 10 de abril de 2013 y que se incluye como Anexo A (el informe es técnicamente correcto, aunque podría cuestionarse la fecha de emisión). Señala que sobre 34 reestructuraciones soberanas en los últimos 15 años, sólo dos países fueron afectados por los holdouts: la Argentina que reestructuró en 2005 con un 76% de adhesión y Dominicana que reestructuró en 2004 con el 72% de adhesión (luego elevada a casi el 100% en sucesivas reestructuraciones). Al final de la nota al pie número 3 señala la ironía de que hayan sido los bonistas que ingresaron al canje los que pidieron la emisión de la ley cerrojo cuyo resultado fue violar la obligación de trato igualitario. Es decir, sin ley cerrojo, no habría tampoco violación al pari passu (por primera vez lo indican como la causa central de la violación de la igualdad de trato).



3. Capacidad de pago

Señala que el tribunal de primera instancia dictaminó que la capacidad de pago de la Argentina es un hecho probado. Éste no es un punto menor, ya que la Argentina ha señalado en su último escrito que nunca se analizó su capacidad de pago. Los demandantes optaron por apenas mencionar el punto sin argumentar sobre éste como lo han hecho con otros puntos. Las chances de que el tribunal instruya nuevos procedimientos para determinar la capacidad de pago de la Argentina son bastante bajas, pero no inexistentes.



4. Derecho a rechazar una oferta con quita

Recuerda que el tribunal en forma unánime les reconoció el derecho a rechazar un pago de 25 centavos por dólar y que la presente oferta representa un valor equivalente a menos del 15% de la deuda en este litigio.



5. La propuesta de la Argentina no responde a lo que le pidió el tribunal

Dice que la propuesta de la Argentina no tiene un plan para poner al día los pagos vencidos durante los últimos 11 años. Destaca que no es un plan de pago de los bonos de los demandantes ya que el 99% de los bonos en este litigio estarían recibiendo bonos con descuento sobre el valor del capital adeudado. De esa forma, gran parte del capital permanecería impago en forma definitiva. También manifiesta que Argentina no estaría haciendo un pago o propuesta de pago sino entregando bonos (los demandantes se refieren displicentemente a esos instrumentos como "IOUs", iniciales que hacen referencia a "I owe you" o yo te debo, que generalmente se refiere a un reconocimiento informal de deuda con menos validez que un contrato y de dudosa cobrabilidad), con un valor de mercado posiblemente inferior a los otros bonos entregados en el canje y que quizá no pague nunca.



6. Argentina no enfrenta contingencias por US$43 mil millones.

Dicen los apelantes que Argentina tiene décadas para pagar la deuda que ingresó al canje y además ya señaló que pagaría como y donde sea. También hace referencia a la cláusula RUFO (rights upon future offers, incluida en los términos de los bonos ingresados al canje). Señala que esa cláusula no se dispararía por el cumplimiento compulsivo de una orden judicial.

Creo que el primer punto es el tema central de todo el escrito. Los demandantes no le están contestando a Argentina. Sino que proactivamente se están anticipando a su eventual pedido de stay pending appeal (suspensión de los efectos de la sentencia hasta que haya sentencia definitiva). Probablemente imaginan que el fallo será contrario a la última presentación de Argentina. Incluso aunque morigere el fallo de Griesa. En caso de un fallo contrario a Argentina, sin duda Argentina hará un nuevo pedido de revisión plenaria o en banc. También pedirá un stay pending appeal ante la Cámara y, eventualmente, ante la Corte Suprema.

El stay pending appeal es un equitable relief (remedio de equidad no por ley) que corresponde a un litigante perdidoso que ha demostrado buena fe y voluntad de honrar las decisiones del tribunal cuando la decisión está siendo apelada y puede revertirse. No debería corresponder a una parte que ya haya determinado que actuará en contempt of court. La jueza Pooler manifestó en la audiencia pasada que los políticos a veces dicen una cosa y luego cambian de opinión. Al menos una jueza de este tribunal (a diferencia de Griesa) no le da tanta importancia a lo que digan los integrantes del Poder Ejecutivo Nacional sobre este caso. Sin embargo, los dichos del abogado Argentina en la audiencia pueden tener un efecto distinto en la opinión del tribunal (lo cual ya mostraron con su lenguaje corporal en la audiencia cuando Blackman manifestó que Argentina no cumpliría con una orden contraria a su propuesta).

El segundo punto es relevante ya que apunta al plan B de Jonathan Blackman en la audiencia del 27 de febrero. Recordemos que casi al final de la audiencia, cuando parecía que el resultado era bastante negativo para la República, Blackman uso el último cartucho en la recámara y lo hizo con gran destreza. Probablemente fue el único momento en que la Jueza Raggi acusó recibo del golpe, se reclinó hacia atrás y se quedó pensando, dejando que por primera vez Blackman haga un largo e ininterrumpido monólogo: "les ruego como jueces de equidad (equity) no hagan daño... Están lastimando el sistema de pagos... Están lastimando New York... La gente está diciendo mi próxima reestructuración soberana será bajo ley Inglesa... Yo se que Uds. quieren que esta saga termine, pero este no es el fin..."

El informe de Moody´s señala que la evidencia empírica demostraría lo contrario. Entre otros puntos, hace un alegato más contundente incluso que el utilizado por los demandantes en sus escritos anteriores con relación al uso de consentimientos de salida como herramienta para evitar que este tipo de juicios impacte a cualquier otra reestructuración soberana. Solo le faltó resaltar la jurisprudencia (caso en el que nos tocó intervenir) establecida en el canje de Mendoza con relación al uso de consentimientos de salida. Mendoza modificó la renuncia a la inmunidad soberana usando dicha técnica y no podría estar sujeta a este tipo de litigios (los demandantes nunca mencionaron este caso que hubiera sido contundente a su favor).

La Cámara de apelaciones habitualmente se toma seis meses para emitir sus sentencias. Este tribunal se tomó tres meses en emitir la sentencia de octubre de 2012 y ha manifestado al comenzar estos procedimientos que actuaría en forma sumaria. Ello hace pensar que en menos de 90 días tendríamos la sentencia de Cámara (en caso que no hayan procedimientos adicionales). Posiblemente el tribunal quiera terminar con esta saga antes de sus vacaciones de verano.

El tema central será si se mantiene o no el stay pending appeal. Técnicamente entiendo que no correspondería, al menos sin algún tipo de garantía de cumplimiento de la sentencia definitiva. Pero tratándose de un soberano, con bonos que terminarán de vencer dentro de 25 años, no es imposible que lo vuelva a obtener. Creo, sin embargo, que sus chances son menores que en diciembre de 2012, en cuyo caso los efectos de la sentencia podrían afectar los pagos a los bonistas que ingresaron al canje en junio o septiembre de 2013.



(*) Abogado matriculado en Argentina y Nueva York. Socio, Cabanellas Etchebarne Kelly