Por: Eugenio Bruno - La apelación argentina ante la Corte Suprema, denominada "writ of certiorari", así como la respuesta del fondo litigante NML y la subsequente contestación del Gobierno nacional, ya fueron distribuidas entre los nueve jueces del máximo tribunal. También se agregaron los escritos presentados por los distintos amici (Francia, Exchange Bondholders Group, Caja de Valores, entre otros), en un proceso que terminó la semana pasada.

La Corte Suprema, como sabemos, fijó el 30 de septiembre la fecha en que tratará el caso argentino a los fines de determinar si lo acepta o si lo rechaza. Dicho caso se refiere a la apelación contra el fallo de la Cámara de Apelaciones del 26 de octubre del año pasado en la cual se dictaminó que la Argentina había incumplido la cláusula pari passu por haber aprobado la "ley cerrojo" y por haber pagado la deuda reestructurada sin abonar la deuda en default. La decisión posterior del juez Griesa sobre la orden de cancelar el 100% reclamado en un solo pago y de embargar los flujos de dinero que se transfieran vía Bank of New York ratificada a fines de agosto pasado por la misma Cámara de Apelaciones aún no ha sido apelada ante la Corte Suprema y se espera que eso ocurra lo antes posible (el Gobierno decidió, en cambio, ir por el camino del "en banc"). Pero la importancia de la actual apelación ante la Corte Suprema está basada en que, en este momento, de no prosperar, se haría efectiva la sentencia de Cámara de Apelaciones sobre el pago del 100% y el embargo al Bank of New York (salvo que se obtenga una muy difícil medida cautelar adicional).

La reunión del 30-S se denomina "hearing conference" y de cara a ésta en estos días cada uno de los nueve jueces está revisando el caso argentino, pero también los aproximadamente otros casos que decidirán si aceptan o si rechazan en dicho encuentro judicial. En este sentido, las estadísticas indican que de los aproximadamente 8.000 casos anuales que se apelan, la Corte Suprema solo acepta no más del 1,25% de éstos.

A los fines de la "hearing conference", cada juez preparará un breve memorando o una nota sobre los fallos apelados a fin de discutirlos. Usualmente, la Corte Suprema prepara antes de cada "hearing conference" un listado de casos ("discuss list") a ser discutidos en dicho encuentro. Los casos que se incluyen en dicha lista son considerados por los jueces como que tienen un valor al menos de ser analizados. El caso argentino ha sido incluido en la lista y por ello se espera que al menos los jueces le dediquen una consideración importante.

Otros casos ni siquiera son incluidos en dichas listas previas. Incluso, los casos que al día anterior de cada hearing conference no aparecen en la "discussion list" son directamente rechazados. Las hearing conferences tienen lugar los viernes y los casos aceptados se publican el lunes siguiente, salvo ciertas excepciones en el sentido de que la decisión se postergue por razones propias de cada caso.

Pero en virtud de que el 30-S es la primera reunión del año judicial estadounidense y en ésta se han acumulado las peticiones presentadas durante el verano en el Hemisferio Norte, la discusión es más larga y no culmina en un solo día, sino en varios. Por ello se espera que la decisión sea anunciada el 7 de octubre. Asimismo, en el caso de dicha reunión, usualmente los casos rondan los 2.000 y el porcentaje de aceptación baja del 1,5% mencionado al 0,80%. Es decir, sólo entre unos 15 y 20 casos serán aceptados. Es importante por ello que el caso argentino haya aparecido en la "discuss list".

En esta instancia no se aceptan reuniones o argumentaciones ante la Corte Suprema, pero ésta antes o durante el tratamiento del caso argentino podría solicitar la opinión del Gobierno de Barack Obama, así como en ocasiones muy excepcionales abrir el caso a una nueva ronda de escritos, preguntas escritas y audiencias antes de decidir si acepta o si rechaza un caso, como podría ser el de la Argentina.

Las peticiones son aceptadas cuando al menos cuatro jueces tienen una postura favorable a la aceptación de un caso. Es decir, la Argentina necesita en esta instancia recibir el apoyo de un mínimo de esa cantidad de jueces de una Corte Suprema controlada por una clara mayoría republicana que uno podría esperar que esté en contra de la Argentina. En caso de que se obtenga la apelación, luego sí será necesaria la mayoría del tribunal (cinco votos) para lograr una reversión del fallo de segunda instancia.

Las decisiones de aceptar o rechazar un caso no van acompañadas de explicaciones o fundamentos de éstas, salvo en ciertos casos esporádicos. Simplemente se anuncian y no tienen relación con los antecedentes del caso en cuanto a estar de acuerdo o en contra de las resoluciones de la Cámara de Apelaciones. Es decir, tanto la decisión de rechazar como de aceptar una apelación no implica validar o invalidar las sentencias previas ni tampoco que en otras apelaciones la Corte podría cambiar sus posturas. En este sentido, además, la Argentina apelará en los próximos días o semanas ante la propia Corte Suprema el fallo de fines de agosto. El Gobierno debería apelar inmediatamente a fin de que el máximo tribunal consolide ambos expedientes y estire los plazos. De todas maneras, no se puede descartar que en la reunión del 30-S los jueces decidan esperar emitir una decisión antes de que concluya la apelación en banc en curso contra el segundo fallo contrario de la Cámara de Apelaciones. De hecho, la existencia de casos relacionados pendientes de resolución es una de las causas por las cuales la Corte puede postergar la decisión en las "hearing conferences".

De cara al 30-S es positivo que el caso argentino se haya incluido en la "lista de discusión" como mencionamos. También es recomendable que el Gobierno vea de dejar sin efecto la apelación en banc y apelar directamente ante la Corte Suprema buscando que dicho tribunal no se expida el 30-S, sino cuando concluya el procedimiento de la nueva apelación. Quizá la causa de pari passu, en forma independiente al pago del 100% y los embargos, no sea aceptada por la Corte, salvo presión del Gobierno de Obama. Pero estimo que las chances son mayores si los expedientes se acumularan o de no acumularse, con respecto a los dos últimos puntos en discusión en virtud que hay aspectos federales en debate (embargos bajo la denominada Ley de Inmunidad Soberana de Estados Extranjeros), así como de relación de Estados Unidos con la Argentina en un contexto de riesgo de que la decisión de los tribunales estadounidenses tenga una importante influencia en un eventual default de un país con el cual Estados Unidos mantiene vínculos. Obviamente, todo indica que dichos vínculos están dañados y, por ende, la situación es más complicada.

(*) Socio Garrido Abogados