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| ¿Un grave error del juez o las reservas en riesgo? |
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27/09 - 09:13 Ambito Financiero |
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Por: Eugenio A. Bruno - El juez federal del distrito sur de Nueva York, Thomas Griesa, ordenó recientemente dejar abierto el proceso de pedido de embargos contra las reservas del Banco Central de la República Argentina iniciado en el año 2005 por los fondos litigantes NML y otros. El Gobierno argentino seguramente apele dicha decisión ante la Cámara de Apelaciones superior de Griesa a fin de intentar cerrar un frente abierto que potencialmente puede complicar el manejo de las reservas y en la peor de las hipótesis ser sujetas a embargos.
El caso de las reservas de los bancos centrales no es de fácil interpretación y decisión legal ya que la legislación de Estados Unidos es poco clara e incompleta y la jurisprudencia existente tampoco es absolutamente concluyente. Adicionalmente, los presupuestos para determinar si las reservas son o no embargables dependen de los hechos o acciones puntuales de cada caso. Por ejemplo, hay dos conceptos clave: uno, es reservas utilizadas "para la propia cuenta" de un banco central. Y el otro, es el término "alter ego" o "independencia" de la autoridad monetaria. En el primer caso, ese término está asociado a llevar adelante actividades relacionadas con el ejercicio de la "política monetaria." Pero esas actividades son revisadas una por una por los juzgados cuando hay casos que involucran pedidos de embargos de reservas y la conclusión es que no hay un estándard preestablecido sobre qué es y qué no es "política monetaria" sino que depende de cada acción y en cada caso.
Por su parte, el termino "alter ego" se relaciona con el hecho que cuando una acción podría no ser considerada de "política monetaria", en caso que la banca central sea "independiente" del Poder Ejecutivo la autoridad bancaria no respondería por deudas del Estado nacional. Pero este concepto de "alter ego" también queda sujeto a prueba en cada caso. Por lo tanto hay vacíos legales que son llenados por la jurisprudencia, pero difícilmente hay dos casos iguales y por lo tanto las acciones de "política monetaria" no son fácilmente "jurisprudenciables" en términos uniformes.
Con respecto al caso actual, Griesa había dispuesto en el año 2010 que el BCRA era lo que se denomina un "alter ego" del Poder Ejecutivo y por lo tanto sus activos, básicamente las reservas, eran embargables ya que además se habían utilizado para fines comerciales (el pago de deudas), algo muy discutible en mi opinión. En virtud que en esos años los demandantes habían logrado embargos preventivos de reservas por un monto de u$s 105 millones, el juicio apuntaba a determinar si correspondía usar las mismas, y otras que se transfieran vía Nueva York para pagarles a los fondos demandantes.
Luego de la decisión de Griesa de 2010, el BCRA apeló ante la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito Federal de Nueva York (la misma cámara que atiende el reclamo de los holdouts pero otra sala), la cual falló a favor de Argentina pero sin referirse a la teoría utilizada por Griesa sino fundamentando su decisión en que las reservas fueron utilizadas para la "propia cuenta" del BCRA, es decir, para fines de política monetaria propia de la banca central y por lo tanto eran inembargables bajo uno de los artículos de la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de Estados Unidos, que precisamente dispone que ese tipo de reservas son inembargables, más allá del grado de dependencia o independiencia que pudiera tener la autoridad monetaria. Es decir, que siempre que "las reservas se utilicen para fines de banca central incluyendo algunas acciones de naturaleza comercial", las reservas no se pueden embargar, sin considerar si el BCRA es independiente o no dijo la Cámara en aquel fallo. Dicha sentencia fue del 5 de julio de 2011 y las reservas embargadas fueron liberadas luego del mismo.
Luego de dicho fallo, el fondo litigante apeló a la Corte Suprema de Estados Unidos, tribunal que decidió no tomar el caso (sin emitir comentarios sobre dicha postura algo que es usual) y por lo tanto quedó firme el fallo de la segunda instancia. El rechazo de la Corte fue de Agosto de 2012.
Entonces por qué ahora Griesa nuevamente insiste con esta causa? No habría cosa juzgada? Se debe a la postura legal anti-Argentina que uno puede percibir en las decisiones del juez? Cometió un "grave error"? O su decisión tiene algún mérito y por lo tanto las reservas vuelven a correr peligro? Y en este último caso, si bien desde ya que no hay reservas embargadas, la plaza de Nueva York es siempre utilizada por los bancos centrales de alguna manera u otra y por lo tanto la movilización, depósito y custodia de reservas internacionales sin pasar por dicha jurisdicción se torna una tarea muy difícil de administrar y riesgosa en cuanto a que en cualquier momento puede darse un embargo. Por otro lado, este caso no deja de guardar relación con la postura anti-argentina en los tribunales de Estados Unidos desde hace un año, y ante un eventual resultado final de la Corte Suprema desfavorable para el país que pueda ser seguido de un desacato, también se podría complicar el manejo de reservas fuera de Nueva York (Banco de Basilea) ya que se estaría en una situación de posible enfrentamiento con los tribunales estadounidenses que podría afectar la relación con otros países desarrollados a pesar que los depósitos en el Banco de Basilea son también claramente inembargables. Pero las situaciones de hecho en un escenario de eventual desacato no pueden mensurarse ya que es un territorio inexplorado. Queda mucho todavía (menos que antes) y todavía puede revertirse esta decisión de Griesa y de la Cámara de Apelaciones vía la Corte Suprema.
Griesa sabe que si las reservas se usan para la propia cuenta del BCRA las mismas son inmunes a embargos sin importar el grado de independencia. Y que el pago de deudas de Argentina por el BCRA ha sido considerada una actividad de polìtica monetaria. En este sentido no importa la teoría del alter ego. Siempre que sea para política monetaria, las reservas no son embargables. Pero Griesa puede tener dudas sobre dichos usos en algunos casos. Por ejemplo, el uso de reservas para pagar deuda del Estado Nacional es una accion de "politica monetaria" y por lo tanto no embargable o es una "accion comercial" tipica de un deudor privado y por lo tanto embargable?. Quizas Griesa está detras de estos aspectos y por ello en el segundo caso entraría en vigencia la discusión de si el BCRA es alter ego o no. La diferencia es que en aquel momento se pagó al FMI (un privado no tiene deudas con dicho organismo) y ahora se pagarían titulos (una empresa emite y paga ese tipo de deuda).
Es un caso difìcil en el que en principio no debería prosperar el intento de embargo de las reservas, pero no es un caso cerrado aún. Ahora hay que esperar la decisión de la Cámara de Apelaciones, en la que Argentina ya ganó este caso hace dos años. Debería ganarlo nuevamente en términos de fundamentos legales, pero la situación no es la mejor en los tribunales de Estados Unidos.
(*) Socio del Estudio Garrido
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