Con ese alcance parcial, el fisco sólo debería devolver lo cobrado durante los primeros seis meses de vigencia de esa resolución. Pero en la sentencia, como se verá, también hay una particularidad, no del todo aclarada por la Corte, que hace dudar sobre si el impacto fiscal del fallo no será aun mayor.

La sentencia recayó en el caso "Camaronera Patagónica SA c. Ministerio de Economía y otros s/amparo"; el tema de las retenciones, para este gobierno, siempre fue particularmente espinoso. Basta recordar el voltaje que tuvo la pelea con el sector agropecuario alrededor de ese tema.

Por un lado, el fallo dictado ayer tiene una clara implicancia institucional, porque los seis ministros que lo firman reafirman que los tributos sólo pueden ser fijados por el Congreso -o bien por una norma inferior, siempre y cuando el Congreso haya establecido límites precisos-. Pero en lo económico, los estudios jurídicos que ayer analizaban con detenimiento la decisión intentan buscar una brecha para hacer reclamos más generalizados.

La decisión, que está firmada por Ricardo Lorenzetti, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda (voto de mayoría) y Raúl Zaffaroni (vota con los anteriores, con otros argumentos) y con la disidencia de Carmen Argibay y Enrique Petracchi, establece lo siguiente:

El voto de la mayoría señaló que las retenciones son tributos y que, de acuerdo con los artículos 4°, 17° y 52° de la Constitución nacional, sólo el Congreso de la Nación puede crearlos.

Destacaron los ministros que esa limitación es propia del régimen representativo y republicano de gobierno, y que ninguna carga tributaria puede exigirse a las personas si no ha sido creada por el Poder Legislativo.

Incluso, si bien es cierto que en materia de comercio internacional es necesario que el Poder Ejecutivo cuente con herramientas que le permitan, en forma ágil, implementar políticas económicas para proteger la producción local, los precios del mercado interno o la competitividad, ellas deben provenir de una ley sancionada por el Congreso.

En este sentido, manifestaron que el artículo 755 del Código Aduanero no cumple tal exigencia, pues no sólo no prevé una alícuota para las retenciones que se pretendía aplicar a Camaronera Patagónica, sino que ni siquiera fija topes máximos que limiten la actuación del Poder Ejecutivo.

Por estas razones, los ministros Lorenzetti, Fayt y Maqueda sostuvieron que la resolución 11/02 del Ministerio de Economía es inconstitucional, pues avanza sobre una materia que la Constitución reservó en forma exclusiva al Congreso Nacional. Lo cobrado de retenciones, entonces, debe ser devuelto.

No obstante, la ley 25.645, de agosto de 2002, ratificó la legislación delegada dictada sobre la base de la legislación delegante (Código Aduanero y ley de emergencia 25.561). Por eso, la resolución 11/02, a partir de ese mes, sí es válida y, entonces, el fisco podría retener todos los impuestos cobrados desde entonces. En esto reside la diferencia con el voto en disidencia de Petracchi y Argibay: éstos no permiten que una resolución sea saneada por una ley posterior y habilitan a pretender una devolución de impuestos mucho mayor.

Sin embargo, el punto tal vez más dudoso que tiene el fallo, y que los estudios jurídicos de primer nivel están analizando con detenimiento, es que la ley 26.519, que es la última que prorrogó la resolución 11/02 y toda otra legislación delegada, venció en agosto de 2010.

En otras palabras, lo que plantean esos abogados es que si durante los últimos cuatro años aquella resolución habría carecido del respaldo de una ley, tal vez habría que pensar en formular reclamos para que el Estado también devuelva las retenciones que cobró desde 2010.

l Los doctores Petracchi y Argibay, en cambio, consideraron en su disidencia que ni la ley 26.519 ni ninguna de las otras leyes dictadas con anterioridad para ratificar la legislación delegada pueden salvar la absoluta nulidad de la resolución 11/02.

Para ellos, esa resolución es inconstitucional desde su inicio y hacia el futuro. Por eso, esa interpretación directamente pone al fisco en la situación de tener que devolver todo lo cobrado por retenciones..