Por: Carlos E. Alfaro (*) - La Argentina ha llegado al "season finale" de una serie de varios capítulos y años de duración. Si no fuera por las consecuencias negativas de un posible fallo adverso, podríamos decir que ha sido, en términos de expectativa, un éxito televisivo y de los medios. En pocas ocasiones fuera de los casos de Bear Stearns, Lehman Brothers o Bernard Madoff se ha despertado tanto interés en el círculo dorado de Wall Street.

La disputa entre la Argentina y ciertos fondos que no aceptaron las reestructuraciones de deuda de 2005 y de 2010 ha alcanzado vía Petition for Writ of Certiorari (de naturaleza jurídica similar a un recurso extraordinario) la última instancia judicial en los Estados Unidos: la Corte Suprema Federal.

De la controversia original tal como fue planteada en primera instancia queda poco por discutir. Sólo dos temas son centro de la disputa que debe resolver la Corte Suprema si es que acepta estudiar el caso. La Argentina entiende que existe: a) una violación de la Federal Sovereign Inmunity Act (FSIA) -Ley de Inmunidad Soberana-, y b) una extensión inapropiada de la cláusula del pari passu, no respaldada por ley o jurisprudencia conteste en el Estado de Nueva York.

Del proceso involucrado en esta última instancia ya se ha recorrido casi la mitad del camino. La Argentina presento su recurso, los demandados su respuesta, y el país acaba de realizar, el 21 de mayo, las últimas aclaraciones correspondientes.

Ahora sólo queda a la Corte Suprema decidir los próximos pasos. ¿Cuáles son estos? La Corte puede decidir:

a) No aceptar entender en el caso, prerrogativa propia de toda Corte de última instancia del mundo occidental. No tiene por qué fundar dicha decisión. En el caso de los Estados Unidos, el promedio de casos por año que la Corte acepta escuchar es de menos del 5% solamente.

b) Puede solicitar la opinión del procurador del Estado (Solicitor General) sobre la violación de la Ley de Inmunidad Soberana.

c) Puede solicitar al máximo tribunal del Estado de Nueva York (llamado Court of Appeals) que certifique cuál es la interpretación correcta en dicho Estado de la cláusula del pari passu.

El "pari passu" establece que no debe haber subordinación entre bond holders de la misma clase. Para la Argentina, esta regla no se extiende al tiempo y forma de pago. Pero la sentencia de primera instancia del juez Thomas P. Griesa, ratificada en segunda instancia, extendió la interpretación del pari passu al tiempo y forma de pago, condenando a la Argentina no sólo a pagar el 100% de la deuda más intereses acumulados, sino a hacerlo en cualquier momento que realizara un pago a los bonistas reestructurados. Esto obligaría a la Argentina a pagar en diciembre a los holdouts la totalidad de su crédito cuando efectúe los pagos de la próxima cuota a los bonistas reestructurados. Si ello sucediera, sería el último capítulo de la serie con un final triste.

Ahora bien, dicha interpretación no es conteste en el Estado de Nueva York, lo que habilita a la Argentina a solicitar que se resuelva como cuestión precedente y de economía procesal cuál es la interpretación correcta y uniforme del pari passu.

La solicitud puede ser interpuesta en cualquier instancia y no hay necesidad de haberla invocado con anterioridad. Procede en caso de que exista duda acerca de la correcta y prevalente interpretación de una norma o un derecho. Consiste en que la Corte Suprema solicite al tribunal máximo del Estado de Nueva York que certifique cuál es la interpretación correcta de una norma. Esta posibilidad existe desde 1985, cuando se reformó la Constitución del Estado de Nueva York. A partir de ésta, el 10% de los casos ha sido resuelto a través de la llamada certificación, proceso que tiene un promedio de sólo siete meses y medio de duración, por lo que no puede argüirse que se trata de una dilación inapropiada del caso principal. Aplicado al caso en cuestión, ello llevaría la resolución de éste a mediados de 2015, eliminando la posibilidad de un default técnico y el no cumplimiento de una sentencia firme en diciembre de 2014. Empezaría una nueva temporada de la serie. La de 2015 con suspenso e incertidumbre, pero con mayor posibilidad de resultado positivo como explico más adelante.

La importancia de determinar cuál es la interpretación correcta del pari passu es fundamental no sólo para la Argentina, sino para el mercado de bonos soberanos en el Estado de Nueva York. Afecta la posibilidad de otros países en situaciones similares de reestructurar sus deudas al introducir un factor de incertidumbre, ya que deja prisioneros de la audacia de unos pocos a los países y a los bonistas que quieran reestructurar la deuda. Crea precisamente un privilegio en favor de unos pocos bondholders, lo opuesto del pari passu que se pretende proteger. Afecta a Nueva York como plaza financiera, ya que en futuras emisiones de bonos soberanos se evitaría designar a Nueva York como jurisdicción y ley aplicable, favoreciendo probablemente a Londres, donde nunca podría darse esta situación.

Ello y los posibles beneficios para todos del efecto procesal fueron una de las razones que impulsaron a la Argentine-American Chamber of Commerce del Estado de Nueva York a presentar un Amicus Curiae Brief frente a la Corte Suprema Federal, en apoyo de la petición de que se solicite que se certifique la interpretación del pari passu.

La cuestión no es menor y habilita también un periodo de posibles negociaciones con los hold outs y reapertura del canje sin las presiones de la cláusula RUFO (Rights Upon Future Offers) que les da el derecho a los bonistas reestructurados de ser pagados igual que cualquier mejor oferta que haga Argentina. Asimismo, Argentina ya no enfrentaría la necesidad de desobedecer una sentencia firme emanada de cortes extranjeras (en este caso nada menos que de Estados Unidos).

De todas formas, sea por el pedido de certificación o por solicitar la opinión del Solicitor General la Argentina no debería desperdiciar el tiempo que ello le otorga para emprender una campaña activa de lobby en los Estados Unidos para que se comprenda mejor la posición del país y se evite, como ha sucedido hasta ahora, que haya sectores importantes de la vida política y económica de los Estados Unidos que piensen que Argentina es un deudor recalcitrante dispuesto a violar toda norma de derecho.

La importancia de una campana de lobby como la que proponemos, va más allá del caso particular de los hold outs cualquiera sea el resultado final, ya que tendría como fin crear el clima de confianza y seguridad jurídica que se necesita para volver con éxito al mercado de capitales internacional y mejorar la imagen de Argentina para atraer nuevas inversiones productivas al país y no solo las financieras. Es importante por lo tanto que Argentina empiece una nueva serie que, dadas las condiciones estructurales muy atractivas de Argentina en agricultura, minería y petróleo, podría convertirse en el éxito de la próxima década.

(*) Presidente de la Argentine-American Chamber of Commerce de Nueva York y Socio del estudio jurídico Alfaro-Abogados.