LA TASA DE GANANCIAS APLICABLE DEBE SER DEFINIDA POR LA JUSTICIA

La AFIP no admite la retención de 12,15% por Impuesto a las Ganancias para los pagos por licencias de software y esto colisiona con la Ley de Promoción del sector.

• Para el Fisco, las personas jurídicas no pueden beneficiarse del régimen sobre propiedad intelectual

• En el TFN se demostró que un solo individuo insumiría de 2.000 a 4.000 años hombre para un desarrollo

Los beneficios de la Ley de Promoción del Software pueden verse limitados por la interpretación de la AFIP sobre las alícuotas de la retención del Impuesto a las Ganancias aplicable a las regalías por licencia de software que se pagan a beneficiarios del exterior.

Uno de los posibles desarrollos de software es la adecuación de programas importados y la explotación de sublicencias, pero la compra de la licencia del exterior se desincentivada por la alícuota de Ganancias que quiere aplicarle la AFIP.

El tema ya llegó a la Justicia y es necesario que los jueces definan la tasa aplicable. Un fallo más general sobre propiedad intelectual le dio la razón al fisco, aunque está pendiente de resolución en la Corte Suprema de Justicia. En cambio, el Tribunal Fiscal de la Nación (TFN) decidió a favor del contribuyente en un caso sobre licencias de software. "Es necesaria una definición para que la promoción de la actividad tenga impacto pleno", dijo Leandro Passarella, del estudio Negri & Teijeiro.

Passarella interpreta a favor del contribuyentes que la tasa efectiva aplicable efectiva es del 12,25%, resultante de aplicar la tasa general del 35% sobre el 35% de los pagos, que se consideran ganancia neta. Esta es la que se aplica para los pagos de derechos de autor.

Los programas de software fueron incluidos en la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual por la Ley 25.036. Anteriormente, un decreto de 1994 les había otorgado protección dentro de esa norma.

La AFIP, en cambio, considera que la tasa de retención aplicable es del 31,5%, porque opina que la del 12,25% se aplica de pagos que se hagan a autores o derecho habientes de derechos de autor, e interpreta que las personas físicas son las que se pueden beneficiar, y no las personas jurídicas.

La tasa del 31,5% es la tasa residual que se aplica a las ganancias que se paguen a beneficiarios del exterior.

El fisco emitió el Dictamen 68/2002, en el que opina que las personas jurídicas no pueden tener el tratamiento de la Ley de Propiedad Intelectual. Un fallo de Cámara (Picapau S.R.L.) que está en la Corte le dio la razón a la AFIP en un caso en que se discutía la licencia de unos diseños de Disney para ser estampados en diversos artículos, donde se había pagado el 12,25% y esto fue rechazado.

La Cámara fundó su decisión en una interpretación histórica de la Ley 11.723, e hizo una interpretación de lo que pensaron los legisladores en 1933. "Habría sido más acertado atenerse al contexto actual", dijo Passarella.

Para el caso del software, Passarella comentó que es imposible que una sola persona elabore un programa complejo. En el TFN, en el caso Application Software, se probó que si lo hiciera un solo individuo, le llevaría el absurdo de entre 2.000 y 4.000 años hombres. El TFN en el caso Application Software resolvió que correspondía aplicar la tasa de retención del 12,25% sobre los pagos que se hacían por regalías a licenciantes del exterior. Este fallo no está firme, ya que está pendiente de resolución en Cámara, apelado por el fisco.

Sólo aquellas compañías que sigan la postura del fisco y apliquen la retención del 31,5%, pueden hacerlo sin temor a un ajuste. Pero esa retención, con el grossing up (asunción de la retención por parte del pagador) se va aproximadamente al 45%. "Esto limita el acceso a nuevas tecnologías para el desarrollo de la industria nacional", expreso Passarella.