Por: Jorge Luis Riva y Graciela Álvarez Agudo - En los últimos días circularon noticias sobre restricciones cambiarias que han enfrentado los importadores para acceder al mercado de cambios a los fines de girar al exterior el contravalor en divisa de sus compras internacionales, teniendo cumplidos todos los requisitos cambiarios dispuestos por las normas publicadas y su DJAI en orden. Las noticias dieron cuenta que, por lo menos durante tres días, el impedimento sólo se habría levantado para aquellas empresas que calzaban sus pagos con cobros desde el exterior de exportaciones de bienes o servicios o recibían financiamiento de sus matrices. La preocupación de los importadores fue generalizada ante restricciones de hecho al giro de divisas no establecido por la norma cambiaria.

Trataremos de determinar desde una perspectiva legal el alcance jurídico de la situación. Es lo que hemos calificado en anteriores publicaciones en este diario como medidas "paracambiarias". Consideramos medidas paracambiarias aquellas que afectan el funcionamiento del mercado cambiario y son : 1) emitidas o implementadas por una repartición incompetente del poder público y 2 ) son emitidas o implementadas por una repartición competente del poder público pero no se lo hace a través de los instrumentos previstos para su emisión y publicidad. En uno y otro caso las medidas no podrían afectar ni ser reconocidas como parte del complejo regulatorio del mercado cambiario, en perjuicio de los particulares, por ser ilegítimas por incompetencia del órgano o por ilegitimidad del medio utilizado de transmitir o implementar la norma utilizado.

En el caso en estudio las medidas restrictivas habrían sido implementadas por el BCRA, la exclusiva autoridad competente para regular el mercado cambiario. Sin embargo, la medida restrictiva no se ha volcado en las Comunicaciones de categoría "A" , que son las únicas que pueden instrumentar contenidos normativos, y nada se ha publicado en el Boletín Oficial. La medida restrictiva contradice entonces la situación regulatoria del mercado cambiario constituyendo un acto u omisión que infringe las normas sobre régimen de cambios. Debe quedar claro que la infracción al régimen de cambios puede provenir tanto de los privados como de la autoridad pública.

La posibilidad de la autoridad pública de restringir el acceso al mercado de cambios es una facultad que le corresponde en el marco del lineamiento de políticas públicas. Sin embargo, lo que no puede hacer es mediante vías de hecho o medidas paracambiarias limitar o restringir lo que está autorizado por la norma cambiaria. En todo caso debe modificar la norma con respeto de los derechos adquiridos. Ello, por lo menos, dentro del orden constitucional argentino. No sólo para proteger al Estado frente a los particulares ( en la implementación de sus políticas económicas ) se ha creado el Régimen Penal Cambiario (cuyo texto ordenado se conoce por el decreto 480/95) sino que éstos deberían poder sentirse protegidos frente a todo acto u omisión de funcionario público que infrinja las normas sobre régimen de cambios ( conforme la descripción que del ilícito penal realiza el artículo 1 inciso f). La ley no sólo obliga sino que también protege.

La medida "paracambiaria" no puede considerarse que válidamente integra la regulación del mercado cambiario y su incumplimiento tampoco podría acarrear responsabilidades bajo el RPC. Por el contrario, si la medida afecta el normal funcionamiento del mercado cambiario habrá de constituir, como se dijo, una infracción al RPC en los términos del inc.f de esa normativa. Otro punto a destacar son los efectos probablemente indeseados que terminan produciéndose en los operadores de comercio exterior. En este afán de cumplir exigencias de efectos neutros en los pagos, calzando importaciones con exportaciones, han venido a entremezclarse operaciones de ventas al exterior que poco tienen que ver con la actividad propia de la empresa importadora (por efectos de cesiones de clientela que, en definitiva, no redundan en un aumento de exportaciones) y que la enfrentan a situaciones insolubles de mora en el comprador del exterior y el riesgo de quedar incumplidos los permisos de embarque con una eventual responsabilidad bajo el Régimen Penal Cambiario.

Con referencia al referido régimen han comenzado a circular versiones sobre su posible modificación y un eventual retorno (en el pasado derogado) de la facultad del BCRA de imponer las multas. Anticipamos nuestra opinión que una modificación en ese sentido sería desacertada y ciertamente inconstitucional, y ya volveremos sobre el tema, y que más que una modificación a la normativa existente lo que debería implementarse es el adecuado funcionamiento del régimen actual para alcanzar un juzgamiento en plazos razonables tanto para el Estado como para los particulares.

(*) Autores del libro "Régimen Penal de Cambios en la operatoria cambiaria y de comercio exterior".