Para que Candy sea aplicable, las compañías deben demostrar la confiscatoriedad del Impuesto a las Ganancias mediante una pericia contable. Y cuando esto ocurre, la AFIP debe abstenerse de exigir el gravamen o reintegrarlo si ya lo percibió. Sin embargo, el ente recaudador no adhiere a Candy y ordenó mediante una instrucción interna a sus abogados que rechacen la presentación de pruebas en sede administrativa por parte de las firmas, con el argumento de que la cuestión está referida a inconstitucionalidad de normas. Así obliga a los contribuyentes a recorrer el largo camino de la Justicia para obtener una respuesta que el máximo tribunal ya dio.

La Corte sostuvo el 23 de junio en el caso Bayer que, al haber rechazado la posibilidad de que la empresa produzca la prueba en instancia administrativa, la AFIP se encuentra inhabilitada para cuestionar esas evidencias en la instancia judicial, explicó Nicolás Nogueira, de Bruchou, Fernández Madero & Lombardi.

Ante esta sentencia, la AFIP tiene dos caminos. Puede aceptar la decisión de la Corte y comenzar a recibir la prueba en sede administrativa en aquellos litigios con fallo de Corte, y luego fiscalizar al contribuyente. En ese caso, los trámites podrían reducirse de los actuales 5 o 6 años a 6 o 7 meses. O puede rechazar el fallo y seguir obligando a las compañías a ir a los tribunales. Esto, de todos modos, podría ahorrar unos 2 años de proceso, cuando los jueces de las instancias inferiores dejen de analizar los argumentos de la AFIP por extemporáneos.

Sobre ajuste por inflación, la Corte sólo se ha pronunciado por ahora en causas sobre el ejercicio 2002, aunque hay en instancias inferiores casos ya resueltos de 2010, 2011 y 2012. De todos modos, existen muchos casos referidos a 2002 pendientes de resolución en el máximo tribunal e incluso algunos que todavía no le llegaron, porque hasta 2009 hubo tiempo para hacer presentaciones. La prescripción quinquenal comenzó en 2004, y después de eso, el caso pudo haber pasado hasta 2011 en la AFIP.

La oficina que comanda Ricardo Echegaray también rechaza la presentación de pruebas respecto del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, que es muy similar, porque se debe probar por una pericia que hubo quebranto para que se aplique el precedente Hermitage.

Y el organismo recaudador también rechaza la sentencia Bank of Tokyo de la Corte, obligando a las sucursales de empresas extranjeras a a recurrir a los tribunales. Esos entes fueron beneficiados en diciembre del año pasado por un fallo que indicó que no deben actuar como responsables sustitutos del Impuesto sobre los Bienes Personales, reteniéndolo por los accionistas, ya que no son sociedades comerciales.

En el caso Bayer, la compañía inició una acción de repetición a efectos de obtener la devolución de lo pagado en exceso en concepto de Impuesto a las Ganancias. El pago en demasía se derivaba de la imposibilidad de aplicar el ajuste por inflación, indicó Nogueira.

La Corte avaló la aplicación del ajuste por inflación respecto del período fiscal 2002 por generarse un cuadro de confiscatoriedad; o sea, aplicó la doctrina del fallo Candy. Esta situación se demostró a través de la producción de una prueba pericial contable.

"Al recurrir a la Corte, la AFIP manifestó que esa prueba pericial resultaba insuficiente para evidenciar un supuesto de confiscatoriedad. El máximo tribunal rechazó este agravio porque el organismo recaudador había tenido la posibilidad de fiscalizar y controlar esa prueba pericial cuando Bayer promovió la respectiva acción de repetición (devolución) en instancia administrativa y, sin embargo, en esa oportunidad denegó al contribuyente la posibilidad de producir la prueba. A raíz de ello, el fisco se encontraría inhabilitado para cuestionar en la instancia judicial la trascendencia de esas evidencias", concluyó Nogueira.