Por Jorge Luis Ruiva y Graciela Alvarez Agudo - Frente a instrucciones del propio BCRA de aplicar la ley penal más benigna y una ampliación de plazos a diez años para liquidar divisas de exportaciones de bienes ( 3.650 días corridos por Res 47-E/2017 Sec. Comercio), varias cuestiones han venido a surgir que, por decisión del propio BCRA, han paralizado la decisión de sumarios y requerimientos presumariales en lo cambiario así como también, la instrumentación de soluciones imaginativas con los operadores de cambios.

La aplicación de la ley cambiaria de complemento en relación con el tiempo por un lado y, por la otra, la genuinidad de las operaciones -tema que venimos señalando desde hace varios años respecto a su relevancia- está rondando en áreas oficiales y asesorías privadas.

En cuanto a la aplicación de la ley en relación con el tiempo, frente a la ampliación de plazos a diez años para liquidar exportaciones, se aguarda un dictamen interno de la Gerencia Principal de Asesoría Legal del BCRA. La cuestión sería: ¿es posible mantener una imputación (sumario) o investigación (requerimiento presumarial ) por falta de ingreso de divisas de exportaciones bajo el Régimen Penal Cambiario cuando respecto de la fecha de oficialización del permiso de embarque de exportación no han transcurrido todavía los nuevos diez años otorgados por la Res. 47-E/17, si se considera que ese plazo aplica aún a casos en que el plazo anterior estaba vencido?

También los exportadores preguntan: ¿si ingreso divisas no ingresadas durante el plazo de diez años queda saneada mi operación?. Cabe destacar que la aplicación de la ley penal más benigna no es automática y requiere un pronunciamiento o bien del BCRA o bien de la Justicia. No olvidemos una de las máximas de los operadores cambiarios "lo que no se corrige en tiempos de libertad cambiaria se persigue y castiga en tiempos de control de cambios".

Si se tiene en cuenta que algunos fiscales y jueces federales , apelan injustamente los primeros y no aplican los segundos la ley penal más benigna (pese a que el propio BCRA ha decidido actualmente que corresponde receptar esa garantía constitucional admitida por tratados incorporados a nuestra carta magna) la solución más tranquilizadora no sería esta. Otra cuestión será considerar que por aplicación de la Res. 47-E/17 que otorga los diez años para liquidar divisas, el nuevo plazo es el que debe considerarse como de tratamiento a las exportaciones de bienes, incluidas las vencidas conforme con los plazos anteriores . Y eso es lo que se discute actualmente. Hasta hace unos años el concepto era que la fecha de oficialización del permiso de embarque determina el derecho aplicable, traducido en la norma cambiaría que se impone. El fallo "Re Dress SA" de Corte corrió este punto de conexión para determinar el derecho aplicable en relación al tiempo y pareció llevarlo a las normas regulatorias vigentes al momento en que se iban a liquidar las divisas porque entendió que lo que mandaba era el momento en que debía realizarse la operación de cambio. Ahora, el BCRA buscaría ir más allá de la CSJN y aplicar la norma de los diez años aún a las operaciones vencidas. Deberemos esperar a lo que surja del dictamen pendiente para ver en qué sentido las autoridades consideran la aplicación del nuevo plazo.

Como si no bastaran los nudos gordianos oficiales los operadores de cambio también presentan uno en estos días: y es considerar que por ciertas normas derogadas ya no es posible realizar auto transferencias para cancelar dentro de los diez años exportaciones argentinas. Esto complicaría la situación de saneamiento. A decir verdad, nosotros hemos sostenido siempre la validez de la auto transferencia para cancelar el contravalor de exportaciones argentinas (aún antes de que existieran estas normas ahora derogadas). No estamos de acuerdo con la solución que se propone declarando que los fondos que vienen de cuenta propia son de cobros de exportaciones cuando en realidad el comprador internacional nunca cumplió. No estamos de acuerdo porque ello podría importar una falsa declaración bajo el Régimen Penal Cambiario. 

Y el tema de la falsa declaración es el otro nudo gordiano por el que atraviesa ahora la administración de BCRA. La cuestión es: aún aplicando la ley penal más benigna, por ejemplo por no haber traído en devolución un pago anticipado de importaciones ( que la nueva norma cambiaría ya no exige ), puede mantenerse una imputación por falsa declaración que no cierre el tema cuando no había existido bajo ese pago anticipado una verdadera compraventa internacional y se usó como subterfugio para extraer indebidamente fondos del país?

Eso es lo que se analiza en estos días en varios sumarios en BCRA y la Justicia a requerimiento del BCRA y se verán en el futuro las resoluciones que se tomen. Muchos colegas, entienden que la aplicación de la ley penal más benigna pondría fin a la persecución penal, pero en los hechos eso puede no siempre ocurrir. Ya señalamos en artículos anteriores la arbitrariedad que podría conllevar, en lugar de una directiva general, la aplicación caso por caso de la ley penal más benigna en comercio exterior. Se han dejado de lado además inexplicablemente, criterios que venía receptando el BCRA en cuanto a las regularizaciones cambiarias previstas y dictadas por ese mismo BCRA y reconocidas en Resoluciones del Directorio del BCRA. Ahora bien, por otro lado una cosa es clara: si bien los jueces pueden cambiar la calificación legal de las conductas inculpadas, no podría extenderse una imputación de conductas no descriptas en la formulación de cargos. En todo caso siempre se requieren nuevos cargos por falsa declaración en los que la prescripción de la acción penal podrá impedir esta solución.