La redacción anterior del artículo 90 de la ley del Impuesto a las Ganancias disponía que cuando el adquirente de acciones, cuotas o participaciones de sujetos empresa locales fuera un no residente, el ingreso del Impuesto a las Ganancias de capital estaría a cargo de aquellos. Esta norma mantuvo su vigencia para los hechos imponibles perfeccionados desde el 23/9/13 hasta la entrada en vigencia de la Ley 27.430 de Reforma Tributaria (29/12/17). En otras palabras, el esquema rigió durante 4 años y poco más de tres mes.

Durante gran parte de dicho período no existieron normas que reglamentaran el procedimiento de determinación e ingreso del impuesto por parte de adquirentes no residentes. Esta situación generó inseguridad jurídica en muchas transacciones ocurridas durante ese lapso que fue salvada, en ocasiones, contractualmente entre las partes intervinientes en la transacción. No obstante, con fecha 17/7/17, AFIP emitió la resolución General 4094 E y dispuso el mecanismo para la determinación e ingreso del impuesto para los no residentes. La misma resolución determinó un plazo especial para el ingreso del impuesto para aquellas transacciones que se hubieran realizado con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Al día siguiente y argumentando que diversos participantes del mercado local e internacional habían manifestado su dificultad para dar cumplimiento con lo dispuesto por la referida regulación, AFIP decidió suspender la vigencia de la resolución 4094 E por 180 días corridos. Dicho plazo se hubiera cumplido el 16/1/18. 

En el transcurso del periodo de suspensión, el Congreso Nacional sancionó la ley de reforma tributaria la cual modificó sustancialmente el gravamen sobre ganancias de capital para no residentes disponiendo que el esquema anterior vigente desde el 23/9/13 hasta el 29/12/17 resultará de aplicación excepto en el caso en que, tratándose de valores con cotización autorizada en Bolsas y mercados de valores y/o que tengan autorización de oferta pública, los agentes intervinientes no hubieran retenido o percibido el impuesto debido a la inexistencia de normativa reglamentaria que los obligara a hacerlo al momento de realizarse las operaciones.

En resumen, aquellos adquirentes (no residentes) de acciones, cuotas o participaciones sociales sin cotización que hubieran realizado transacciones durante el referido período de poco más de 4 años aún mantendrían la obligación de ingreso del impuesto una vez que se cumpla el período de suspensión de la resolución 4094 E (16/1/18).

No obstante, el 12/1/18 pasado, se publicó la Resolución 4190 E derogando su par 4094 E (días antes de su efectiva entrada en vigencia). El Organismo argumentó que los recientes cambios legislativos ocurridos hacen necesario un nuevo procedimiento considerando las modificaciones aludidas. 

En consecuencia, todo parece haber vuelto a foja cero y las operaciones ocurridas entre el 23/9/13 y el 29/12/17 aún no tienen un esquema de determinación e ingreso del impuesto. Las únicas operaciones que han sido dispensadas del gravamen son aquellas transacciones ocurridas durante ese período que involucraron valores con cotización autorizada en bolsas y mercados de valores y/o que hubieran tenido autorización de oferta pública y no se hubiera ingresado el gravamen. 

Desde ésta columna manifestamos en su oportunidad la necesidad de considerar la inaplicabilidad de la figura en forma retroactiva dada la dificultad de hecho y de derecho que enfrentaría el Fisco para exigir el pago del gravamen por periodos pasados. En definitiva, si la Reforma Tributaria tuvo especial consideración por aquellas transacciones con valores con cotización, también debió hacerlo para las operaciones que involucraron valores sin cotización ya que las razones expuestas para eximir a las primeras serían atendibles también para los valores sin cotización. Resta ahora aguardar una nueva reglamentación que defina y aclare la situación descrita.