Por Sergio Caveggia - Recientemente el Poder Ejecutivo Nacional dio a conocer un proyecto de Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias con la intención de regular algunos de los institutos modificados por la Ley de Reforma Tributaria a fines de diciembre de 2017. El Proyecto plantea aclaraciones en distintos aspectos que, por su extensión y complejidad, exceden el marco de esta columna. No obstante pasaremos revista en esta oportunidad a las aclaraciones en materia de compra venta indirecta de acciones o participaciones sociales. Asimismo plantearemos algunas dudas que parecen no haber sido resueltas y que podrían ser subsanadas antes de su publicación.

Recordamos que la Ley 27.430 de reforma tributaria incluyó un nuevo hecho imponible en el artículo sin número a continuación del 13 de la ley del impuesto a las ganancias. En efecto, y para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2018, la ganancias obtenidas por beneficiarios del exterior provenientes de ventas de acciones, cuotas, participaciones sociales o cualquier otro derecho de participación en una entidad domiciliada o constituida en exterior (venta indirecta), se considerará de fuente Argentina y por lo tanto gravada con el impuesto a las ganancias, en la medida en que se cumplan las siguientes condiciones: 

a) "El valor de mercado de las acciones, participaciones, cuotas, títulos o derechos que dicho enajenante posee en la entidad constituida, domiciliada o ubicada en el exterior, al momento de la venta o en cualquiera de los doce (12) meses anteriores a la enajenación, provenga al menos en un treinta por ciento (30%) del valor de uno (1) o más de los siguientes bienes de los que sea propietaria en forma directa o por intermedio de otra u otras entidades:

(i) acciones, derechos, cuotas u otros títulos de participación en la propiedad, control o utilidades de una sociedad, fondo, fideicomiso u otra entidad constituida en la República Argentina;

(ii) establecimientos permanentes en la República Argentina pertenecientes a una persona o entidad no residente en el país; u

(iii) otros bienes de cualquier naturaleza situados en la República Argentina o derechos sobre ellos.

A los efectos de este inciso, los bienes del país deberán ser valuados conforme su valor corriente en plaza.

b) Las acciones, participaciones, cuotas, títulos o derechos enajenados -por sí o conjuntamente con entidades sobre las que posea control o vinculación, con el cónyuge, con el conviviente o con otros contribuyentes unidos por vínculos de parentesco, en línea ascendente, descendente o colateral, por consanguineidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive- representen, al momento de la venta o en cualquiera de los doce (12) meses anteriores al de la enajenación, al menos el diez por ciento (10%) del patrimonio de la entidad del exterior que directa o indirectamente posee los bienes que se indican en el inciso precedente."

El artículo referido excluye de la tributación a aquellas transferencias indirectas realizadas dentro de un mismo conjunto económico. 

El Borrador de Reglamento intenta despejar algunas dudas planteadas en la ley de Reforma respecto del valor de plaza que debe considerarse para aplicar el límite del 30% citado en el inciso a) referido y la definición de Conjunto Económico para excluir de la tributación a las transferencia de acciones o participaciones sociales indirectas.

Con relación al valor de plaza, el proyecto dispone que, para aquellas acciones que no cotizan en bolsa y mercado de valores, deberá considerarse la valuación que determine un profesional independiente que cumpla con los recaudos que fije AFIP. En otras palabras, el valor a asignar a la entidad Argentina no dependerá de sus registros contables sino, por el contrario, de los flujos de fondos futuros descontados o múltiplos sobre niveles de EBITDA (sigla en inglés de utilidades antes de intereses, impuestos y depreciaciones) normalizados. Las metodologías de valuación que deberán tenerse en cuenta a los efectos de establecer los límites de gravabilidad considerarán conceptos que no necesariamente se encuentran capturados o ponderados por los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Por otro lado el borrador establece que la transferencia se realizan dentro de un conjunto económico "cuando el o los enajenantes de las acciones participen en conjunto, directa o indirectamente, en el ochenta por ciento (80%) o más del capital social de la adquirente, o viceversa; o cuando una o más entidades participen en conjunto, directa o indirectamente, en el 80% o más del capital social tanto de la entidad enajenante como de la adquirente". En definitiva el reglamento opta por una pauta de control sobre el capital social de las distintas entidades. Desde luego la prueba documental será necesaria y relevante a los efectos de sustentar ante el Fisco la existencia de un conjunto económico. Asimismo, y a los efectos de evitar perdidas de recaudación, se define que las participaciones deberán acreditarse durante, por lo menos, los dos años inmediatos anteriores a la fecha en que se lleve a cabo la transferencia. 

Restaría aclarar si las ventas "directas" de acciones y participaciones dentro de un Conjunto Económico también se encuentran sujetas a las mismas regulaciones. No parece razonable que las transferencias indirectas gocen de un tratamiento distinto a las directas si ambas se realizan dentro del grupo económico.

El Proyecto también dispone normas antiabuso y define que el costo fiscal que deberá considerarse cuando se transfieren las participaciones a un tercero (fuera de conjunto económico) será el que hubiera computado el adquirente original. Pareciera entonces que no sería considerado el valor atribuido a la transferencia hecha dentro del conjunto económico. Nuevamente, advertimos sobre la prueba que permita demostrar los distintos valores ante el Organismo Recaudador. 

Por último, no gozarán del tratamiento informado aquella transferencias en conjunto económico con el propósito o principal objetivo de obtener un tratamiento fiscal más favorable que el que hubiera correspondido de no haberse realizado esa transferencia dentro del grupo, incluyendo a estos efectos el tratamiento fiscal resultante de considerar las disposiciones de los convenios para evitar la doble imposición que haya suscrito la República Argentina. De prosperar ésta redacción, los movimientos y transferencias dentro de un Conjunto Económico deberán ser cuidadosamente evaluadas no sólo en sus aspectos formales sino también en sus condiciones de valor y de sustancia u objetivos estratégicos.

(*) Socio del departamento de impuestos y transacciones de EY Argentina