Por Sebastian
Albornos - Empezó otra temporada de clásicos. Con la reinstauración del cepo
implementado por el Banco Central la misma noche de la victoria de Alberto
Fernández, vuelven a aparecer controversias legales y contractuales vinculadas
con la restricción cambiaria.
El problema es que,
con un tope de apenas u$s200 mensuales por persona, resulta inevitable que en
este nuevo cepo en versión macrista reaparezcan muchos de los problemas de la
versión original. Es decir, que se genere un mercado paralelo relevante en
volumen, en el cual el "dólar blue" empiece a aumentar gradualmente
respecto del tipo de cambio oficial y que, cada vez más, sea percibido como el
indicador de referencia.
Ello lleva a que en
el ámbito de los negocios surjan problemas a la hora de considerar las deudas
que originalmente habían sido pactadas en dólares. ¿Deben ser canceladas en
moneda extranjera aun cuando los deudores no tengan forma legal de conseguir
las divisas? Y si la deuda fuera pesificada, ¿a qué tipo de cambio se lo debe
hacer?
Estos son los temas
que en estos días están ocupando la agenda de estudios de abogados, ante la
imposibilidad de que muchos de sus clientes no consigan cobrar ni pagar según
las condiciones pactadas originalmente.
¿Qué dice la ley?
Las complicaciones
que puede causar una medida económica de este tipo van más allá de la buena
voluntad del deudor de querer cancelar sus obligaciones.
En
este escenario, toma relevancia el artículo 765 del Código Civil y Comercial,
sancionado en 2014 y vigente desde el 1 de agosto de 2015, en el que se
establece que cuando la obligación contraída se hubiere pactado en moneda
extranjera, el deudor "podrá" liberarse por medio de la entrega de su
equivalente en moneda de curso legal.
Allí surge la duda
si el deudor de, por ejemplo, u$s20.000 puede cancelar su obligación abonando
el equivalente a la cantidad en pesos de ese monto al precio del Banco Nación
(cotización oficial).
Pero eso podrá
suceder siempre y cuando las partes no hayan pactado expresamente el modo en
que se debe saldar la mencionada obligación.
Si no se previó, se
abre una serie de opciones que puede concluir en la renegociación de los
valores involucrados en el contrato.
En concreto, el
mencionado artículo 765 del Código Civil y Comercial establece que "la
obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por
el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que
no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de
dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en
moneda de curso legal".
Si
el contrato en dólares -elaborado por la voluntad de los particulares- plantea
una ejecución, un cumplimiento de pago en moneda extranjera como requisito
fundamental, los pagos deberán realizarse en esa divisa.
Pedro De la Fuente,
director de Servicios Legales de PwC Argentina, explicó que "las partes
pueden prever que el pago en moneda extranjera es esencial (art. 766 del Código
Civil y Comercial)" y que estos contratos se blindan con cláusulas que
permiten obtener la moneda dura en el exterior (por ejemplo, la llamada
cláusula "Bonex").
Esta opción es
colocada en la mayoría de los contratos interempresarios, ya que le permiten a
las partes tener previsibilidad y continuidad en la relación. Por lo que los
especialistas estiman que la nueva restricción afecta, en lo concerniente a los
cumplimientos, a las pequeñas empresas y a aquellos que, por ejemplo, le
solicitaron un préstamo a un familiar o un amigo con la promesa de devolverlo
en moneda extranjera.
Esta situación ya
ha generado dolores de cabeza a todos aquellos que tienen deudas en esa moneda,
ya sea por la compra de un terreno, el pago en cuotas de un bien o cualquier
tipo de compromiso asumido con un tercero.
En
ese contexto, ante el temor de que el dólar pueda dispararse, en los convenios
entre las empresas comenzó a recurrirse a un valor tope.
Juicios a la vista
Por otro lado, hay
que tener en cuenta que esas cláusulas son totalmente válidas y que prevalecen
sobre lo estipulado en el Código Civil y Comercial. Por tal motivo, si una
empresa se comprometió a devolver dólares, deberá entregar esa misma moneda
para poder liberarse.
Máximo Fonrouge,
presidente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, sostuvo que
"se van a generar muchos juicios alrededor de esos convenios y todo
quedará librado a la interpretación de los jueces", indicó.
"Existe
una contradicción entre el artículo 765, que permite al deudor cancelar pagando
pesos, y el artículo 766, que establce que éste debe restituir lo designado en
el contrato (por ejemplo, dólares)", resumió Fonrouge.
Según sea el caso,
las partes, para poder renegociar, pueden recurrir a:
-La teoría de la
imprevisión (art. 1091), con cierta jurisprudencia a su favor.
-Imponer los
efectos que surgieran de la conexidad de los contratos involucrados.
"Se puede
también pensar en argumentar un esfuerzo compartido de las consecuencias
negativas de la devaluación, adoptando aquellos criterios jurisprudenciales de
la crisis del año 2002. Todo ello exigirá una negociación de buena fe entre las
partes, y buen asesoramiento", concluyó el director de Servicios Legales
de PwC Argentina.
Si bien lo usual es
pactar dichas cláusulas en dólares, en estos momentos se puede ajustar el monto
en pesos cuando el acreedor estipula qué cantidad de moneda local debe
cumplimentar el deudor. Y lo hace con leyendas de este tipo:
-La suma de pesos
necesarios y suficientes para que la otra parte adquiera en los mercados de
Zurich o Nueva York los dólares correspondientes al pago de que se trate.
-La suma de pesos
necesarios o suficientes para que la otra parte adquiera en el Mercado de
Buenos Aires la cantidad de bonos o títulos emitidos por el Gobierno nacional
en cualquiera de sus series, necesarios o suficientes para que, negociados en
cualquier otro mercado, le permitan adquirir los billetes verdes
correspondientes.
Lo
detallado en el segundo ítem es, ni más ni menos, que el llamado "contado
con liqui". En la actualidad, supera los 80 pesos por dólar, mientras que
el que ofrecían los bancos llegaban
a los 64,50 pesos. Una
diferencia de más de 15 pesos por dólar.
En el ámbito
judicial, hace unos años, la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil confirmó un fallo que había rechazado un planteo de inconstitucionalidad
de una serie de normativas del Banco Central por parte de una deudora de un
mutuo hipotecario por u$s750.000 y, en consecuencia, mandó llevar adelante la
ejecución hasta hacerse íntegro el pago al acreedor del capital adeudado.
Para los
magistrados, el citado artículo 765 del Código Civil y Comercial no resultaba
ser de orden público, por lo tanto no era una norma imperativa. Por eso, no
había inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad
pacten -como establece el artículo 766 del mismo ordenamiento- que el deudor
entregue la cantidad correspondiente en la especie designada.
Y destacaron que
existen otras operaciones de tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los
particulares, a través de la adquisición de determinados bonos que, canjeados,
posibilitan la adquisición de los dólares necesarios para cancelar la
obligación asumida.
En todo caso, un
nuevo escenario se abre para las empresas, los ahorristas y los tribunales.
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