Por Martín Kanenguiser - Los abogados se frotan las manos con la gran cantidad de litigios que se prevén cuando el Congreso Nacional sancione el nuevo impuesto a la riqueza. Con decenas de consultas por día desde que la iniciativa se reflotó la semana pasada, los especialistas en temas tributarios comenzaron a trazar los principales argumentos que presentarán ante la Justicia, luego del estruendoso rechazo manifestado por entidades del campo, la industria y los servicios.

En diálogo con Infobae, varios especialistas describieron cuáles son los principales ejes de estas futuras demandas. De hecho, los principales abogados tributaristas ya formaron chats especiales para debatir las fortalezas y debilidades de sus respectivos argumentos. Cuatro ideas clave se repiten en estos diálogos: inconstitucionalidad, potencial confiscatoriedad del “Aporte Solidario”, la gravabilidad de bienes productivos y la doble imposición con Bienes Personales.

Un quinto elemento, de naturaleza jurídico-política, debería estar a cargo de las provincias, al menos gobernadas por la oposición: al hacerlo pasar como un aporte y no como un impuesto, el Gobierno se evita coparticipar su recaudación. Por definición, los tributos son coparticipables, a menos que una mayoría especial del Congreso defina lo contrario, según explicó un abogado con amplia experiencia en batallas sobre cuestiones impositivas.

Las vías para reclamar serán, en primer término, pedir una medida cautelar en el fuero en lo contencioso administrativo para frenar en forma inmediata el efecto de la ley; si ese recurso resultara denegado, la AFIP podría comenzar un reclamo por el monto a pagar al contribuyente que, a su vez, recurrirá al Tribunal Fiscal. Este ámbito de discusión es de origen administrativo y por lo tanto no podrá poner sobre el tablero la cuestión de la inconstitucionalidad o no de la ley.

Una vez saldada la discusión en este tribunal, que depende jerárquicamente del Ministerio de Economía, el contribuyente puede volver al fuero judicial ordinario si recibe un fallo negativo para reclamar sobre el fondo de la cuestión. Todo esto seguramente se traducirá en años de cruces de expedientes por una ley que, según muchos especialistas, podría lograr una recaudación efectiva muy baja, como ocurrió con el polémico impuesto a la renta financiera sancionado en el gobierno de Mauricio Macri.

En este sentido, Lucas Gutiérrez, abogado del estudio Lisicki, Litvin & Asociados, dijo que “hay que distinguir dos situaciones: para los sujetos de nacionalidad argentina que perdieron la residencia fiscal y residen en países considerados de baja o nula tributación por la ley del impuesto a las Ganancias, la pretensión de aplicarles el aporte por totalidad de sus bienes importa desconocer la liberación y el estatus jurídico adquirido con la obtención de la baja de la residencia fiscal”.

 “Esta situación no se puede modificar, ya que a partir de ese momento queda suprimida la relación con el fisco argentino, excepto por los bienes y rentas que mantiene en el país, los cuales tributan mediante un sujeto distinto que es el responsable sustituto”, aclaró Gutiérrez.

Gutiérrez aportó un ejemplo para explicar esta anomalía. “Si vas a un restaurante y pagás la cuenta que te hacen, después el local no puede pretender cobrarte una diferencia o excedente por algo que no consumiste o porque luego aumentaron los productos que consumiste”, indicó. En cuanto a las personas que residen en el país, “el punto de objeción principal es la posible confiscatoriedad del aporte”, detalló.

 “Existe confiscatoriedad cuando el impuesto absorbe una porción sustancial de la renta o del capital gravado. Es decir, cuando el impuesto ejerce una presión fiscal irrazonable y excesiva sobre los bienes o sobre las rentas que los bienes gravados producen”, detalló.

La confiscatoriedad debe ser probada por el contribuyente a través de una pericia contable, que refleje que el impuesto absorbe una porción irrazonable del capital o la renta de la persona gravada. Hay antecedentes sobre esta cuestión en el caso del impuesto a las Ganancias, como el caso Candy por la falta de aplicación del ajuste por inflación.

Además, aclaró Gutiérrez, “la confiscatoriedad también puede ser medida en términos globales, es decir, considerando un conjunto de impuestos que recaen sobre los bienes”. En términos concretos, “si sumás a la tasa del aporte la alícuota del impuesto sobre los bienes personales que de por sí sola es excesiva, la tasa global en las escalas máxima supera la tasa del 7% sobre el valor de los bienes; de aplicarse, sin dudas tornará confiscatorio el nuevo gravamen”, explicó.

La otra cuestión objetable “es la aplicación de una tasa agravada para los bienes del exterior; este no es un criterio válido de clasificación en un impuesto patrimonial, que debería atender en todo caso al valor de los bienes, pero nunca a la ubicación territorial”.

Alejandro Altamirano dijo que “hay que esperar a ver cómo sale la ley y luego analizarla. Y esperar también con el firme deseo de que el Poder Judicial sea receptivo a analizar, desde la perspectiva de los principios constitucionales del derecho tributario, la procedencia o no de este aporte que, al no ser voluntario, es un impuesto”.

En tanto, Diego Fraga, socio del estudio RCTZZ, coincidió con Gutiérrez en que “el argumento más importante pasa por demostrar que la aplicación de este impuesto con otros vigentes resulta confiscatoria y esto lleva a que sea inconstitucional, porque absorbe una buena cantidad del capital del contribuyente y de su renta potencial”.

 “Este aspecto debe ser objeto de una prueba muy meticulosa, la prueba pericial es la más importante, para demostrar la forma en que incide negativamente el impuesto en el capital y la renta”, detalló.

“Hay casos puntuales que podrían impugnarse, como cuando se le trata de atribuir la propiedad de los bienes al contribuyente que ya no los tiene más, porque constituyó un trust o donó esos bienes, ya que el proyecto alcanza una capacidad contributiva que no existe en algunos casos”, precisó Fraga. El abogado también advirtió que la decisión de aplicar una alícuota más alta para los bienes radicados en el exterior resultaría “discriminatoria”.

“Esto viola el principio de igualdad tributaria, porque se aplican alícuotas más altas a bienes que pueden ser idénticos a los que están en el país. Y también es inconstitucional, aunque la ley permita repatriar, porque en muchos casos implicaría una obligación de venderlos a un precio bajo para pagar un impuesto”, aclaró.

También, sostuvo, “son irrazonables y susceptibles de ser impugnadas algunas normas del proyecto, como alcanzar a sujetos que se relocalizaron en otros países, con carácter retroactivo”.

“Se están aplicando alícuotas inéditas a nivel global respecto de este tipo de tributos y, por lo tanto, aunque haya antecedentes de que la justicia haya convalidado en contextos de emergencia, nunca se produjo en un marco de tan alta presión tributaria que en pocos años destruiría el capital”, advirtió el experto.

Fraga también subrayó que hay una discriminación entre quienes invierten en activos argentinos y extranjeros, ya que en el primer caso deberán pagar el “Aporte” y en el segundo no.

Esteban Aguirre Saravia del estudio Aguirre Saravia & Gebhardt señaló que “la primera objeción es la inconstitucionalidad por su carácter confiscatorio; en un caso concreto, cuando uno hace el test de inconstitucionalidad, se probará que las alícuotas estarán consumiendo una buena parte de los bienes o la renta de los contribuyentes alcanzados”.

“También es inconstitucional por violar la garantía de igualdad al exigir la repatriación del 30% de los activos para bajar la tasa del aporte, cuando en rigor esto no implica una mayor capacidad contributiva”, indicó.

“Tanto la tasa de Bienes Personales como de este Aporte Solidario están fuera de los estándares internacionales, que van del 0,25 al 1 por ciento, mientras que en este caso estamos tasas que, si se suman, llegarán al 7 por ciento”, explicó. Aguirre Saravia recordó que la Corte Suprema de Justicia ya abordó diversos casos que demostraban el carácter confiscatorio de los impuestos en la Argentina.

En tanto, Edgardo Ponsetti y Claudio García Sinagra, del Departamento de Legales de BDO, explicaron que “de aprobarse la ley, vulnerará palmariamente principios constitucionales como la confiscatoriedad, seguridad jurídica, legalidad, igualdad, capacidad contributiva y razonabilidad”. “En contrario sentido a lograr la recaudación esperada, generará un alto grado de litigiosidad, ya que los contribuyentes recurrirán a la Justicia sin pagar el gravamen por la vía de una acción declarativa de certeza, en donde se discutirá la inconstitucionalidad esgrimida y, por otra parte, ante el Tribunal Fiscal de la Nación luego de transitar el proceso determinativo efectuado por AFIP”, detallaron.

Por su parte, Andrés Edelstein, socio de Edelstein, Torassa & Asociados, dijo que “para el contribuyente, tomar la decisión de encarar un proceso judicial no es tarea sencilla, toda vez que intervienen cuestiones legales, técnicas y de otra índole que deben ser evaluadas con suma cautela y rigurosidad”.

“Seguramente se verán planteos judiciales tendientes a que se declare la inconstitucionalidad del aporte en aquellos casos donde resulte notoria la afectación del principio de capacidad contributiva o el gravamen se torne confiscatorio para el caso concreto”, explicó el ex secretario de Política Tributaria.

En suma, este impuesto disfrazado de aporte solidario, que ni siquiera tenía el apoyo del ministro de Economía, Martín Guzmán, parece estar destinado a una extenuante batalla en los Tribunales.