Por Dolores
Olveira - La AFIP intenta una vez más que
la Justicia le permita revisar las cajas de seguridad de los
contribuyentes y embargar su contenido, pero los abogados y hasta los
mismos jueces dicen que así atenta contra las garantías a la intimidad.
Para
lograr ese objetivo, la AFIP instauró nuevas pautas de gestión
interna relativas al cobro judicial de las deudas fiscales, reavivando una
polémica en torno al avance sobre el eventual embargo y secuestro del contenido
de los bienes resguardados en una caja de seguridad, avisó el abogado Pablo
Judkovski.
La Disposición 194/2021,
publicada el martes en el Boletín Oficial, es una norma interna de la AFIP
que "establece las pautas de actuación de sus agentes en las ejecuciones
fiscales", indicó Ignacio Fernández Borzese, del estudio FB Tax.
En el artículo 3 determina
que "en cualquier momento del proceso el representante del fisco
podrá solicitar se diligencie oficio a las entidades bancarias a fin de que
informen si el ejecutado es titular o cotitular de una caja de seguridad".
"Ante
la respuesta positiva de la entidad bancaria, y siempre que el deudor no
hubiere regularizado su situación, el
representante del fisco solicitará al juez el embargo de la caja de
seguridad",
agrega.
Los jueces, ante una norma interna de AFIP
"Jamás
los funcionarios fiscales pueden actuar por sí en la traba de medidas
cautelares, sino que dicha medida
debe estar precedida por la orden de un juez y en el marco de un expediente
judicial", aclaró Judkovski.
Y el juez de
ejecución fiscal Carlos Folco dijo a iProfesional que "las
disposiciones de AFIP no son fuente de derecho, y sólo tienen validez interna,
sólo involucran a funcionarios y empleados del órgano recaudador".
Por
ese motivo, la nueva norma "no cambia nada. Las cajas de seguridad están
protegidas por los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (que
resguardan la intimidad), y sólo una orden judicial podría disponer su
embargo".
El
abogado Daniel Malvestiti opinó que "es un verdadero disparate
jurídico. En primer lugar, porque que lo debiera facultar el legislador y no la
titular de la AFIP, Mercedes Marcó del Pont . Por otro lado, no sé qué juez de
ejecución fiscal va a hacer lugar al embargo de una caja de seguridad con
la violación al derecho a la intimidad que ello importa".
De
cualquier modo, se trata de embargos que deberán ser solicitados a los jueces
y, en su caso, ordenados por ellos. Los jueces tendrán la obligación de
verificar la razonabilidad del embargo requerido y adoptar los recaudos
necesarios para evitar que la medida sea excesiva, que alcance bienes
inembargables o que invada la privacidad del contribuyente, indicó Rodrigo
Lema, socio del estudio Bulit Goñi y Lema Abogados.
Esta
medida difiere en su objeto respecto de la orden de embargo sobre cuenta
corriente o caja de ahorro, ya que la caja de seguridad tiene como antecedente
un contrato entre una entidad bancaria y un particular que es autónomo, no es
accesorio de ningún otro contrato bancario, integrando el derecho de propiedad
en sentido amplio, explico Francisco Blanco, del estudio J P O'Farrell Abogado.
El contenido de la caja de
seguridad es "confidencial y secreto". Así lo entendió la Cámara Comercial, Sala D, en la
causa Sorrentino, donde sostuvo que por las características del contrato de caja de seguridad es esencial el secreto. "Ese
elemento esencial de confidencialidad no podría ser vulnerado en ningún
caso por una norma de jerarquía inferior como lo es una disposición",
subrayó
Blanco.
Las
cajas de seguridad y la intimidad
La
medida resulta de extrema controversia si se repara en que una caja de
seguridad no es una cuenta bancaria regulada con fondos allí depositados, sino
que consiste en un espacio que ofrecen los bancos, las entidades financieras e
incluso empresas privadas, a cambio de un pago mensual, que pueden contener tanto bienes de carácter
patrimonial como otros de índole personal, indicó Judkovski.
Su apertura
compulsiva no solo puede violentar el derecho de propiedad, sino que
también compromete o afecta el derecho a la privacidad e intimidad de las
personas, protegidos por el artículo
18 de la Constitución Nacional, remarcó.
Por
este motivo, "es muy importante que la apertura de la caja de seguridad
embargada sea realizada en presencia de su titular, salvo que aquel no
quiera intervenir, y que la medida no se transforme en un mero bloqueo del
acceso a la caja de seguridad, porque esa no es finalidad del embargo",
afirmó Lema.
Además, según la
Disposición de AFIP, la medida será procedente no solo en el caso de que el
sujeto pasivo ejecutado sea titular, sino también cuando
sea cotitular de la caja de seguridad, advirtió Blanco.
Esto
vulneraría gravemente el derecho de propiedad del otro cotitular de la caja de
seguridad que no está involucrado como parte en el proceso de ejecución fiscal
y, además, en la práctica implícitamente se estaría aplicando una presunción de
que los bienes existentes en la caja de seguridad son del patrimonio del
ejecutado y no del o los cotitulares, señaló.
"Resulta
desde todo punto de vista un exceso que vulnera las garantías constitucionales
por lo que cabe esperar que no se vuelva una práctica en los procesos de
ejecución fiscal, dado que por más que sea utilizado aisladamente como una
medida de último recurso, de todos modos, atentaría contra la ya menoscabada
seguridad jurídica del país", enfatizó Blanco.
Posibles
defensas de la privacidad
Judkovski
aseguró que el contribuyente posee medios tendientes a proteger sus derechos
constitucionales para evitar la apertura de la caja de seguridad.
En tal sentido,
puede solicitar a la Justicia la traba de medidas cautelares contra el
Estado, a fin de
evitar el avance sobre el derecho a la privacidad e intimidad, no implicando
solo la existencia de bienes de contenido patrimonial, sino que también se
encuentran en juego bienes de índole personal y afectiva, señaló.
Existen
medidas judiciales que el contribuyente puede solicitar para evitar la apertura
de su caja de seguridad, articulando diversas vías, entre las cuales se
encuentra la acción constitucional de amparo o la
denominada acción declarativa de certeza", puntualizó.
"Si
bien la Corte Suprema de Justicia estableció que esta clase de medidas son
improcedentes cuando afecten la renta fiscal, la apertura de una caja de
seguridad comporta un acto de avance sobre el derecho a la privacidad e
intimidad, no implicando solo la existencia de bienes de contenido patrimonial,
sino que también se encuentran en juego bienes de índole personal y
afectiva", aseveró Judkovski.
¿Hasta
dónde puede llegar la AFIP?
La
AFIP no necesitaba de esta nueva norma para poder embargar cajas de seguridad,
pero que la haya dictado puede revelar que tiene intenciones efectivas de
dirigir embargos contra ellas, consideró Lema.
Siempre puede pedirlo a un
juez de ejecución fiscal, y de hecho lo hace siempre en su escrito de inicio
del proceso, contó el abogado Marcos Gutman, pero agregó que el ingreso a una
caja de seguridad es equivalente a un allanamiento de domicilio.
El
domicilio está protegido por el artículo 18 de la Constitución Nacional y su
allanamiento está regulado en el Código Procesal Penal. Se trata de medidas
extremas. "La AFIP no puede solicitarlo en forma "masiva" como
hace con los embargos bancarios, que también lo hace y es un error
absoluto", enfatizó.
Lucas
Gutiérrez consideró que es un procedimiento regular y lícito, porque el juez
que es el que toma la decisión en el marco de una ejecución fiscal, y sólo en
el marco de una ejecución fiscal.
Pero
la afectación de las cajas de seguridad como medida de garantía debe hacerse,
de parte de los jueces y de la
AFIP, cuando no haya cajas bancarias y otros bienes. En ese caso, el juez
deberá
ponderar si autoriza o no la apertura, explicó.
Esto
no podría aplicarse en el caso de medidas cautelares autónomas del fisco, y de
hecho la Disposición 194 es para el procedimiento en el marco de una ejecución
fiscal, sostuvo.
Blanco
afirmó que este procedimiento resulta muy cuestionable teniendo en cuenta que
se trata de una norma de jerarquía inferior como es una Disposición de la AFIP
que, además, es parte actora en las ejecuciones fiscales.
Relató
que tiene como antecedente otra disposición similar de 2008, "la cual no
tengo conocimiento cierto que se haya
aplicado en alguna ejecución fiscal", indicó, pero advirtió que "sin
dudas, reiterar y ampliar esta posibilidad mediante esta nueva redacción
es revalidar un criterio que atenta contra las garantías de confidencialidad y secreto
bancario".
Un último
recurso
Judkovski
subrayó que la apertura de una caja de seguridad con el fin de trabar embargo
sobre los bienes contenidos en ella, es de carácter excepcional y
subsidiaria, y sólo resulta procedente cuando no sea posible identificar otros
bienes a embargo.
Si
bien la AFIP se encuentra habilitada por la ley para trabar embargos sobre
bienes de cualquier tipo o naturaleza, la procedencia del embargo sobre una
caja de seguridad es de carácter excepcional y sólo debe proceder en forma
subsidiaria, en aquellos supuestos donde no sea posible identificar otros
bienes a embargar, opinó.
Para
la doctrina jurídica, comentó Judkovski, la apertura compulsiva de las cajas de
seguridad puede comprometer o afectar el derecho a la privacidad e intimidad de
las personas y constituir un abuso de derecho, razón por lo cual su procedencia
al igual que el embargo de bienes muebles en la casa habitación del deudor es
de carácter excepcional y viable en la medida en que se desconozcan otros
bienes de éste.
En
la medida en que se dejen de lado
bienes que aseguran el cobro del crédito fiscal y se requiera el allanamiento
de las cajas de seguridad se invade injustificadamente la intimidad de las
personas afectándose sus sentimientos y causando temor y dolor, citó el abogado.
En
el mismo sentido, la doctrina considera que incluso el embargo domiciliario
debe resultar previo al embargo en una caja de seguridad, reseñó Judkovski.
Para Gutman, "la AFIP
tiene excesivas facultades para conocer lo que cada contribuyente hace diariamente. Y debe saber utilizar ese poder delegado que le dio el
Congreso para hacer su trabajo en forma correcta. No debe existir un
estado de terror fiscal sino un organismo que verifique y fiscalice el
cumplimiento de las obligaciones tributarias".
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