Por Melisa Reinhold - Los derechos de exportación, –más conocidos como retenciones– vuelven a estar en el centro de la escena. Un reciente fallo del Tribunal Fiscal de la Nación se mostró firme en que el tributo debe ser creado y modificado por el Congreso, lo que dotó a los tributaristas de más argumentos para sostener que actualmente los derechos de exportación no deberían estar vigentes, ya que, al no ser prorrogados en la ley de presupuesto 2022, habrían vencido el 31 de diciembre de 2021.

“Resulta imprescindible para la validez constitucional de un tributo que el Congreso sea el que cree o modifique el mismo”, argumentó el texto judicial, que se conoció el 12 de febrero pasado.

El fallo a favor de Bunge Argentina se remonta a un caso de 2008, cuando pidió una “repetición”. Como parte de sus operaciones habituales, la compañía cerealera estaba exportando a Brasil –país miembro del Mercosur– cuando la Aduana quiso cobrarle derechos de exportación por una resolución ministerial. Catorce años después, se le dio la razón sobre la “flagrante violación” de la Constitución nacional, lo que permitió reflotar un debate que los tributaristas, el campo y el Gobierno vienen manteniendo desde enero: qué nivel de vigencia tienen las retenciones.

El origen del conflicto actual nace con la ley de solidaridad social y reactivación productiva, una de las primeras iniciativas que llevó adelante Alberto Fernández cuando asumió la presidencia, en diciembre de 2019. En la normativa, se facultó al Poder Ejecutivo a fijar las alícuotas del impuesto sobre el derecho a las exportaciones, con una fecha de vigencia al 31 de diciembre de 2021. El Gobierno intentó prorrogar estas facultades hasta diciembre de 2024 mediante el presupuesto 2022, pero como el proyecto fracasó, la vigencia de las retenciones está envuelta en una discusión técnica.

“Todo impuesto debe ser creado y modificado por ley. En algunas excepciones, y por un tiempo determinado, el Poder Legislativo puede facultar al Ejecutivo en cuestiones impositivas. Como el presupuesto 2022 no se aprobó, hoy no tiene las facultades para fijar alícuotas de un impuesto, en este caso los derechos de exportación”, explicó César Litvin, socio CEO en Lisicki, Litvin y Asociados.

En el mismo sentido apuntó Iván Sasovsky, CEO de Expansión, quien sostuvo que la delegación legislativa “es una excepción”, sobre todo en temas tributarios. La Constitución solo lo admite en casos de emergencia pública o materias de administración. “Y ninguna de estas dos causales se da en este caso, pero igual se admiten dentro de ciertos parámetros que fijó la Corte”, dijo.

Desde el oficialismo consideran que las decisiones que tomó el Ejecutivo mientras tenía las facultades no tienen fecha de caducidad. Eso sí, el Gobierno ya no podrá tocar los derechos de exportación, a menos que lo apruebe el Congreso.

“El oficialismo dice que siguen vigentes las alícuotas anteriores, que lo que decayó fueron las facultades delegadas en el Ejecutivo. Eso no tiene sentido, porque, si caen las facultades, está mal que sigan vigentes las normas delegadas, sobre todo en materia tributaria, donde el rol del Congreso es clave. No se cumpliría con el plazo que tiene que tener la legislación delegada”, argumentó Sasovsky.

Según el artículo 755 del Código Aduanero, el Poder Ejecutivo puede gravar, desgravar y modificar el derecho de exportación establecido. No obstante, hay otro fallo judicial del cual se agarran los expertos. Se trata del caso “Camaronera Patagónica”, que data del 15 de abril de 2014, cuando la Justicia consideró que estas facultades son “inconstitucionales” por no tener definidos claramente sus parámetros (como hecho imponible, base imponible, plazo, alícuota, entre otros). En definitiva, se reforzó el mensaje de que solo el Congreso tiene el poder de fijar tributos.

“Por eso, cuando Mauricio Macri quiso volver a crear los derechos de exportación, primero quiso hacerlo por decreto y después necesitó de una ley. En este fallo se dejó claro que el Ejecutivo no puede tocar los impuestos por decreto”, hizo hincapié Litvin.

Para los tributaristas, hoy los exportadores tienen dos caminos. Por un lado, pedir la repetición de lo que se pagó en enero en adelante (es lo que hizo Bunge en 2008). Por el otro, acudir a la Justicia y solicitar una medida cautelar para que el Gobierno les deje de retener sus ganancias, en tanto se resuelva el fondo de la cuestión.

El campo no es ajeno a esta discusión y evalúan distintos caminos para avanzar. Según pudo saber la

nacion, desde que vencieron las facultades delegadas, la Sociedad Rural Argentina (SRA) trabaja, asesorada por abogados, en una estrategia judicial para presentar un recurso de amparo y pedir la nulidad de las retenciones.